“性贿赂”该不该入刑？原铁道部部长刘志军案，因检方未对其“性贿赂”情节提出指控，再度引发舆论对这个问题的关注。
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事实上，自1996年修订《刑法》起，“性贿赂”该不该入刑的争议，至少持续了17年。5.39.217.77:8898+ G5 H; C: i0 p) T' C8 H
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17年来，虽然官员权色交易案件屡发、高发，社会各界不断呼吁立法制裁“性贿赂”，但历经8次修订的《刑法》，一直未写入“性贿赂”。立法机关出于哪些方面考虑，未对“性贿赂”动用刑法“利器”？
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对此，新京报专访知名刑法学者周光权教授。
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指控“性贿赂”存在法律障碍TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。, i% N) R) H, `
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4 s( V( h: o6 S* l1 i公仔箱論壇表面来看，刘志军案等一系列官员权色交易案件，有一部分贿赂的内容是“性服务”。其中有三起是行贿人出钱雇请他人为被告人提供“性服务”。其实质是受贿人收受了行贿人的钱财，应该以受贿罪追究。
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新京报：原铁道部部长刘志军案，虽然“性贿赂”情节很清晰，刘志军本人承认，他与丁羽心之间存在“性贿赂”、权色交易事实，但无论是案卷还是庭审，检方对此都没有提出指控。究其原因，是不是因为“性贿赂”还是现行《刑法》的空白点？
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# |8 E. T0 C$ r; k+ a; N _3 I周光权：现行《刑法》没有明确规定接受“性贿赂”构成受贿罪，因此，指控类似行为存在法律障碍。
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当然，从应然的角度讲，我个人认为，应该对权色交易在刑法立法上有所体现，才符合逻辑。因为权色交易的背后，就是权力出让、权力滥用，社会危害性极大。所以哪些原因、哪些条件导致了权力出让，这不重要，重要的是，权色交易引发权力出让后，带来了哪些后果。只要后果对公众、对社会造成了损害，就应该严惩。公仔箱論壇# @* v" Q. J6 Y
. I2 |* ?; M0 N; ~5 j' gTVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。新京报：但是遵循“法无明文不为罪”原则，如果追究刘志军的“性贿赂”情节，是不是找不到可以适用的条款和罪名？
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, G3 l. {; ^/ y; |; btvb now,tvbnow,bttvb周光权：我国《刑法》规定了受贿、行贿、介绍贿赂三种形式，并且将贿赂的内容限定为财物。但这并不意味着把财物之外的所有利益，都排除在贿赂内容之外。受贿罪主要的不是经济犯罪，而是职务犯罪，其本质就是“出卖公权，获得私利”。表面来看，刘志军案等一系列官员权色交易案件，有一部分贿赂的内容是“性服务”，但实际上，从现在媒体的公开报道看，其中有三起是行贿人出钱雇请他人为被告人提供“性服务”，其实质是受贿人收受了行贿人的钱财，因此，这种情形已经不属于通常所说的“性贿赂”，而是受贿人收受了财产性利益，应该以受贿罪追究。5.39.217.77:8898& @0 F: T2 ~, u7 ?! x+ C' q5 e
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3 A q3 w6 h! n4 X: h. D, ztvb now,tvbnow,bttvb法律障碍来自司法实务层面tvb now,tvbnow,bttvb8 s3 w! G0 \* P0 j
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6 D. Z0 G1 x: n, O0 vtvb now,tvbnow,bttvb“性贿赂”之所以没“入刑”，主要原因还是来自司法实务层面的障碍，现实可操作性较弱，而立法必须考虑到社会接受能力和现实可操作性。
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新京报：从1997年新《刑法》实施至今，已经修订了8次，但是面对权色交易高发的现实局面，为什么一直没有纳入“性贿赂”？5.39.217.77:88988 \! g- t+ Q" X0 F7 X* J
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周光权：“性贿赂”入刑的障碍，并非来自立法层面，而是司法实务层面。法律条文中增加“性贿赂”的相关条款，这没有难度。但是实际操作也就是法律执行，难度很大。
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比如取证。财物贿赂，可以通过查获赃物等各种途径，收集到证据。但“性贿赂”的隐蔽性很强，双方究竟是权色交易关系，还是彼此之间有真正的感情，这是认定是否构成“性贿赂”的关键。现实中有些提供服务的人员，出于个人安全、隐私等原因，会“谎称”跟受贿人有感情，否认双方的权色交易关系。所以，识别“性贿赂”，不能单纯依靠口供，需要其他证据佐证。怎样收集到其他证据？常规手段很困难，有时需要一些技术手段，监控邮件、电话、短信等等。但一旦允许侦查机关对“性贿赂”使用技术手段，就可能使侦查权没有制约，这在法治背景下是不可以的。法治社会需要做的是在一定程度上制约侦查权。因此，“性贿赂”如何取证，陷入了两难。
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再有，由于“性贿赂”的证据不确定因素很大，随时有可能发生变化，如果“性贿赂”入罪，势必赋予司法人员较大的自由裁量权，这就对司法人员的业务素质、业务能力提出了高要求。现阶段，我国司法人员特别是基层司法人员，素质和能力还不高。而对是否存在性贿赂的判断，有时需要法官内心确信，如果司法能力不高，判断结论就可能有问题。
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所以，不论是从司法界的素质能力角度出发，还是从杜绝错案、预防司法腐败等方面考虑，目前，我国还不具备“性贿赂”入刑的基础。公仔箱論壇9 g% M" [, M5 ?4 w! B F
a ~' c# U& i5.39.217.77:8898立法必须考虑到社会接受能力和现实可操作性，否则，一旦法有明文规定，但现实无法操作无法定罪，就会伤害法律的权威性、严肃性，使立法成为儿戏。
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新京报：“性贿赂”之所以没“入刑”，还有一个原因是不是司法界争议不休？TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。* B9 P6 M- L% {( M4 U
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周光权：司法界是有争议。例如，我国刑法将受贿罪的对象限于“财物”，以“受贿所得数额”决定刑罚。对“贿赂”内容，刑法理论界历来有争议，有的将其限定为财物；有的认为，要包括财物以及其他可计量、估算的物质性利益；有的认为，应该包括财物、物质性利益以及非财产性的不正当利益，“性贿赂”就应归入“不正当利益”。公仔箱論壇$ j+ T8 {6 I% [" d, b7 F
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此外，还有些学者认为，“性贿赂”是道德伦理问题，不是法律问题；“性贿赂”一旦入罪，会侵犯官员的隐私权等等。
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但是，这些争议，都不是“性贿赂”没有纳入《刑法》的原因。“性贿赂”之所以没“入刑”，主要原因还是我刚才提到的，来自司法实务层面的障碍，现实可操作性较弱。
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综观其他国家，欧洲一些国家虽然将“性贿赂”纳入了《刑法》调整范畴，但定罪量刑的案件很少，也同样面对“现实可操作性”这个难题。/ U: Q% ^- t- p) M3 ^: [9 ^
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应为“性贿赂”入罪做好立法准备
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0 E, i4 H" {% l! _0 hTVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。“性贿赂”侵犯官员隐私权，这个观点我更不赞同。选择当官，某种程度上就相当于选择做公众人物，隐私权就应该受到限制。官员一旦有了“性贿赂”行为，做了见不得光的事情，就必须受到司法监督，不能拿隐私权做挡箭牌。5.39.217.77:8898+ _( }$ Z; t) O* V+ I
# J2 `+ g: T% ]0 N1 b5.39.217.77:8898新京报：你对这些争议怎么看？你是否认为，现行《刑法》中的贿赂的内容，不仅仅局限于财物，还应该包括“性贿赂”等非财产性的“不正当利益”？
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~- ]8 I, D/ S! k2 W; [公仔箱論壇周光权：从应然的层面，您的理解是对的。我国2005年加入了《联合国反腐败公约》，该《公约》第15条就规定，行贿罪和受贿罪的最根本特征是：提供不正当好处，以使公职人员在执行公务时作为或不作为。这里提到的“不正当好处”，涵义明显宽于我国刑法中对贿赂范围的规定。
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0 I w( ~- Q: L4 d; A* G5.39.217.77:8898北欧等国和我国香港地区对贿赂内容的定义，也都是“不正当利益”，也就是说，公职人员只要收受了不正当的好处，包括接受他人提供的财物、财产性利益以及其他利益，都是受贿。事实证明，反腐败成功的国家和地区，对于贿赂的内容，采用的都是这种“广义”定义。TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。+ ~! }( X9 g# K2 i* [; ?6 W0 E
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至于“性贿赂”是道德问题，还是法律问题的争议，我认为，“性贿赂”对社会的危害，已经不是道德范畴所能调整的。更何况，越是被道德伦理所谴责的违法行为，越应该由立法惩戒，这是世界各国的立法原则。目前，在我国，“性贿赂”正是道德伦理谴责的对象，否定评价很高，所以应该上升到法律层面。tvb now,tvbnow,bttvb( }: f8 r5 N% w( i+ o
4 e9 `* r H2 Q/ Q% ztvb now,tvbnow,bttvb“性贿赂”侵犯官员隐私权，这个观点我更不赞同。选择当官，某种程度上就相当于选择做公众人物，隐私权就应该受到限制。官员一旦有了“性贿赂”行为，做了见不得光的事情，就必须受到司法监督，不能拿隐私权做挡箭牌。TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。" b) C) b7 E) {' b- [0 C
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新京报：也就是说，对于“性贿赂”不能入罪的各种观点，你不赞同。那么是否有必要再修《刑法》，补入“性贿赂”？
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周光权：“性贿赂”要不要纳入刑法，是一个与国家的法治传统、历史变迁、国民心理、当前的司法资源配置状况相关的复杂问题。法治社会建设是有阶段性的，我们必须看到这一点。一个国家在不同时期有不同的与犯罪做斗争的任务。当前，我们的首要任务就是打击一些影响大的收受财物的受贿犯罪，也就是权钱交易，用有限的司法资源，先把这个问题解决好。: M6 ], h: |" ^0 R: u
% _$ E8 E7 X* a8 Y但这并不意味着完全不考虑“性贿赂”入罪这个问题。权色交易和权钱交易一样，已经成为公权和私利交易的一种特殊形式。《联合国反腐败公约》以及其他国家的立法经验，都为我们提供了“性贿赂”入罪的参考文本。司法机关、立法机关都应该将“性贿赂”入罪作为一个课题，调研我国“性贿赂”案件的规律、特点、办案难点等等，为将来“性贿赂”入罪，做好立法准备。/ q+ @# ]$ _4 x, E% G
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7 D- k( N* E; D& j' W8 q3 E■ 访谈嘉宾TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。$ A) g, ], }& m
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清华大学法学院教授，博士生导师，全国人大法律委员会委员，参与《刑法修正案（七）》、《刑法修正案（八）》的立法工作。著有《刑法历次修正案权威解读》等。 |
發表於 2013-6-22 07:03 AM
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