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前一○一董事長陳敏薰在法庭翻供，指其給扁珍之一千萬元並非先前供稱之政治獻金，而是牟求大華證券董事長職位的行賄款。陳敏薰的供詞坐實了扁珍收受賄賂的罪行；不過，對於陳敏薰行賄之事是否有罪，則引發社會討論，許多人認為此例一開，將使得所有二次金改相關案件辦不下去。對此，我們要對公務員「不違背職務」的內涵做些剖析，也要提出我們的看法。
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+ L! }' I( B' O* O公仔箱論壇今年九月廿四日，行政院院會通過了貪汙治罪條例部分條文修正草案，增加了「不違背職務行賄罪」。原本的法律規範是：公務員受賄者不論其有無違背職務均為有罪，但對行賄之一方，則只有要求公務員「違背職務」而行賄的人才有罪；若是所要求的行為沒有違背公務人員職務，則行賄者無罪。" N' P5 `2 W2 S$ \2 }
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在一般人的直觀概念裡，所謂公務員不違背職務，應該是指申請建照被拖延、補件退件反覆要求等刁難情事。當事人原本即有權利該得到公務機關之核准，卻因公務人員千方百計以技術性阻擋而無法獲得其權利；這個時候，當事人送錢送禮行賄，其實是被壓迫下的自保行為。舊的貪汙治罪條例對此行為不罰人民，可以理解；而為澄清吏治減少行賄意願，新的修正條文要加以處罰，我們也可以接受。
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但除了前述當事人「原本即應享權利」之情形外，其餘狀況則有不少灰色空間。一○一董座當然不是陳敏薰應得的權利，故類似指派陳敏薰為一○一董座的行為究竟該歸類為有違職務或不違職務，我們則有以下的詮釋。依法務部說帖的解說，所謂違背職務即指公務員之違法行為，而所謂不違背職務即指其不違法之行為。但這樣的定義區分太過粗疏，像是不食人間煙火的法匠論述，更與人民對公平正義之期待有相當大的出入。& q/ y3 X! c4 K% M
其實，絕大多數需要行賄的事件，都是公務人員的裁量行為。例如，興建公共建築之場地選擇、都市計畫土地用途之劃分、某種行為要不要課稅、某一個限制性標案要委託給誰；這些都是公務員的裁量權，他們要在眾多競逐選項中挑一個，選到某甲或不選某甲無所謂合法或不合法。但是，若要依此而把「違背職務」限縮為「非法」，復將「合法」等同於「不違背職務」，那就幾近是白目詮釋了。公仔箱論壇3 P5 }0 X0 b; G: z* w8 L
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9 x; t7 H7 ^! G: Q! o公仔箱論壇以土地重劃或限制性標案為例，公務人員的職務，就是盡心努力、謀求國家社會的最大福祉。此外，依公務人員服務法，公務員不可藉權力「圖他人之利益」。因此，若是牽涉到多重選擇的公共政策或裁量，總是要經過行政程序法所要求的公聽會、審查會等程序，做好了公正評估再作出選擇，沒有使特定他人獲利，才能算是不違背職務。 , d9 R( g6 v M. @7 k. ]
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再回到陳敏薰行賄求官的個案。官股顯然對於許多金控、證券等事業人事有主導裁量權，當事人才有行賄之必要。如果對於有裁量取擇的案件，主管機關因為賄款、高層指示或其他誘惑，就任意將國家財產給予特定個人，完全沒有評估分析，也不見謀求國家福祉的努力，這當然就是違背公務人員服務法所明定之職務。簡言之，貪汙治罪條例中行賄者是否有責的認定，絕不應該是公務人員行為本身是否狹義「合法」，而應包含所有廣義的公務員職務。司法上一定要如此認定，才能將關說遊說土地重劃者納入追究的範圍，也才符合社會正義的期待。
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陳敏薰個案討論起來還算單純，因為她現已卸任行賄所取得的一○一董事長。但在過去數年的諸多二次金改案件中，有許多靠著官方「違背職務」的行政裁量，而取得千億百億國家金控資產的社會蠹蟲，他們不但用賄賂騙得了千億財產，至今還安安穩穩地吃香喝辣。如果司法對他們也不用追究，聽任他們一輩子享受以賄賂換來的巨額國產，人民這口怨氣恐怕會在以後的大選中翻湧而出。我們的法務部實在該重新思考「不違背職務」的庶民定義，不能再沉溺在法匠思考的框架中了。
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發表於 2009-11-30 07:01 AM
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