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[時事討論]
王慧麟﹕研讀札記 ——中華法系．本土資源．《基本法》
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作者:
felicity2010
時間:
2013-4-29 10:47 AM
標題:
王慧麟﹕研讀札記 ——中華法系．本土資源．《基本法》
王慧麟﹕研讀札記
——中華法系．本土資源．《基本法》
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筆者在港受港英殖民地餘孽之法律教育，對中國傳統法律不甚了了。近年研究轉向，勤讀中國法律思想及改革之歷史，頓感中國傳統文化與法律制度，息息相關。中國傳統法律文化之影響，已在中國社會文化肌理之中，難以洗刷。
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因此，當喬老爺萬水千山走來深圳，向港人講有關特首普選的政治要求，令本地法律專家學者愕然，原來在《基本法》之法律條文之上，有超越法律要求的政治元素。喬老爺是一直專門處理與中港有關法律的法律專家，卻在深圳大談「政治」要求及所謂「中央底線」，這與筆者這類讀壞腦的殖民地餘孽所理解的「法治」論述完全相悖。我不禁要問，這背後又有什麼深層次的文化原因呢？
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或者，可以從中國法律文化的學者及專家，尋找答案。
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中華法系仍然「活」覑
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近來聲稱努力學習粵語、高唱「獅子山下」的郝鐵川教授，其早年力作《中華法系研究》，提出了中華法系的價值觀念主要由三部分組成，即「法典的法家化、法官的儒家化和大眾意識的鬼神化」。他認為，近代的中華法系與大陸法系（
civil law）相融合，而且，中華法系仍然「活」覑！
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據筆者理解，「活」覑的意思是一些中國傳統思維方式，仍然對現代中國法制產生影響。郝氏認為，中國法律傳統思維的方式，如模糊性思維、簡約的語言文字，以及泛道德主義與泛刑主義相結合，對現今中國立法技術產生了巨大的影響，導致中國法律長期存在「重刑（法）輕民（法）」之觀念。他又提到，現今中國立法技術中的缺陷，與中國根深柢固的「人治」和「德治」的觀念密切相關。
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談到人治，他說：「建國四十多來，古代的人治傳統從根本上受到了摧眦，但百足之蟲，死而不僵，其殘餘影響不可低估……如果相信、依賴人治，那麼勢必會輕視立法技術的完備，對法律條文的模糊性、過分簡約性等缺限就會掉以輕心，習慣於用人的所謂靈活性而不是法律的完善性去彌補這些缺限。」
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談到德治，他說，「在中國歷史上，所有統治者幾乎都是採取德刑並用的手段治理天下的，所謂『文武之道、一張一弛』『寬以濟猛、猛以寬濟』，即是最好的理論概括」，由是遏抑了民法的發展。
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按郝教授的論述來演繹，中國傳統思維方式及其留下的種種痕舻（例如大一統觀念），仍然影響覑現今中國法律制度。即使中國法律與國際接軌，仍不能脫離固有的傳統文化。
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又讀瞿同祖的《中國法律與中國社會》，有中國傳統法律儒家化的說法。瞿氏提出，在魏以後，儒者參加了制訂法律的工作，令儒家思想支配了古代的法典，成為了中國法系的特色。按瞿氏分析，儒家講貴賤上下有別，重視尊卑、長幼、親疏差別的秩序，重視君臣父子之儒家禮教秩序，成為編纂法典的背後思想。
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君臣父子之儒家禮教秩序
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從我看來，在中國，法律儒家化的一個重要影響，是儒家思想透過法律之實施，深入地監視人民的行為。人民守法被描繪為禮治的體現。人們犯法不止是違反律例，更重要的違反綱常，違德失序，既為人所恥，亦為法所制裁。從唐以降，至明清之際，不斷修律，強化儒家禮治的作用，讓君主之意志透過法律反映，讓法律為政治服務。人們守法的同時，亦正在捍衛一種以君主，即統治者階層之意志，擁護尊君衛道為主體的法律制度。
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郝鐵川在另文〈福利國家、社會本位與「儒學復興」——儒學與當代西方憲政文化〉提及，這種維繫秩序的弊處：「儒學沒有法律上的平等觀念，不知道選舉、罷免、創制、複決為何物。它追求的是君君、臣臣、父父、子子倫理等秩序……這樣一來，芸芸眾生還能當家作主嗎？還能享有民主參政權利嗎？還能通過議政、參政、制定法律，來保護自己的經濟生存權、文化教育權嗎？只能仰仗好皇帝、父母官大發慈悲之心了。」
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不過，中國法律之演變，自清末之法律改革，移植西方法律條文、制度及規章之後，按王泰升教授的說法來演繹，在中國大陸出現了兩次的「斷裂」。一是清末至民國年代，與中國傳統法律體制的告別，按大陸法系建立西方式的法律制度。第二次是
1949年中共建政之後所建立的社會主義法律制度，而民國法律體制則隨覑國民黨遷台而在台灣發展。
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既然有兩次所謂的「斷裂」，那麼中國傳統法律文化又有沒有在中國遭到洗刷呢？特別是，在文革之後，中國重建法律體制，開放改革之後又移植不少西方法律以達至「法治」，新的市場經濟發展需要大量新的法律，以規範人們的行為，約束及管理新的經濟秩序，這些由上而下的國家法律又如何與中國傳統法律文化「互動」呢？
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現實是，儘管國家法律追上現代水平，民間仍存在固有的習慣法律。學者鄭小川及于晶提到，一些與婚姻有關的民間習慣，如婚約、彩禮以至分家，仍以一種習慣法的形式在民間存在以及應用。
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因此，學者蘇力（即朱蘇力）便認為，現今中國在建立法治之時，沒有必要走由上而下、移植西方法律之路線，反而有必要走向本土：思考如何利用本土資源如民間習慣和慣例。他說：「也許法律和法學工作者，更應當重視研究和發展中國社會中已有的和經濟改革以來正在出現和形成的一些規範性的做法，而不是簡單地以西方學者的關於法治的表述和標準來否認中國社會中規範人們的習慣、慣例為法律。」
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既然中國傳統法律文化已經成為人民生活的一部分，其倫常秩序等儒家內涵，以至法律是為統治者服務的原則，亦已內化為社會規範的一部分。學者強世功則認為，「中國」一詞的本來含義，以及獨特性，「即按照儒家倫理原則來處理生存意義上的天道自然秩序、個體心靈秩序和社會倫理秩序，處理政治意義上的統治和服從秩序、中央與地方秩序、內地與邊疆秩序、多數民族與少數民族和多數階級和少數階級的秩序」。
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看畢這些書，亦逐漸理解，為何喬老爺等人，可以就
2017年普選特首，提出了超越法律條文以外的政治要求，而且更有附和者，肆無忌憚地說是北京底線，不容踰越，意味覑港人需要依從一套超越法律的政治秩序，臣服秩序背後的，大一統及君臣父子之中國傳統法律文化，難怪讓我等殖民地餘孽感到吃驚了。
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理解不等於支持
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但理解不等於支持。自
1841年開始，香港的普通法系隨覑英國管治之深入，已獨立於鄰近地區的法律發展軌舻，亦與郝鐵川或其他學者所說的中華法系，完全斷裂。過往中國學者們討論的中華法系及歷史，香港法律體系大多被排除於外，又或者在討論時，把香港普通法體制矮化為地方性法律制度，無視香港法制之獨特性。現實是，香港普通法體系的內在規律及外在的國際性，已與中國傳統法律文化格格不入。因此，北京在理解《基本法》第45條之時，應重視香港普通法制度之「本土資源」及法律習慣，而不應以「包容」之名，生硬地套上一個外在於普通法體制的法律文化及傳統。
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尊重香港作為獨立於中國傳統法律文化的普通法司法體系，才是崛起中的大國，應有的風範。
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蘇力（
1996），《法治及其本土資源》，北京：中國政法大學出版社
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強世功（
2010），《中國香港：政治與文化的視野》，北京：三聯書店
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郝鐵川（
1997），《中華法系研究》，上海：復旦大學出版社
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