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剛果風雲在香港－－要釋法演繹「外交」嗎？ 沈旭暉
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felicity2010
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2011-4-7 06:31 AM
標題:
剛果風雲在香港－－要釋法演繹「外交」嗎？ 沈旭暉
本帖最後由 felicity2010 於 2011-4-7 06:34 AM 編輯
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剛果風雲在香港－－要釋法演繹「外交」嗎？（上）
沈旭暉
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今年香港電影節有剛果電影登場，同時香港法院也上映一齣剛果風雲。筆者並非法律學者，不應評論此案的法律理據，但相信在國際關係角度，此案不同港人在菲律賓遇害（性質屬民事、影響屬外交），應屬中央的外交層面。現在無論是律政司還是被追討的剛果，均建議人大釋法，這似乎是不必要的，對香港和國家外交並無好處，因為對「什麼是外交」這問題，從來難以法律一刀切，只應以內部機制配合。
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美國對冲基金如何成為剛果債主﹖
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假如讓我們重組案情，表面上，一切簡單直接﹕追債一方是美國公司，由於剛果政府無力償還所欠的
1億美元債務連利息，而這公司又得知中鐵投資剛果基建，於是就要求以這筆錢直接還債。中國不受追討，而中鐵在港上市，於是公司就到香港打官司。
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但實際上，這間美國對冲基金公司從無在剛果投資，只是以極低廉價格購入剛果一筆壞帳，希望讓欠債國以原價還債，從而大賺一筆。這筆壞帳歷史悠久，源自剛果前獨裁者蒙博托統治的
1980年代。蒙博托治下的剛果稱扎伊爾，背後由法國大力支持；蒙博托又參加不結盟運動，與運動要角南斯拉夫關係密切，跟其強人鐵托結成好友。蒙博托執政後期名聲甚差，好些法國對他的支持，都默許由南斯拉夫代為進行，例如蒙博托的歐洲僱傭兵主要來自南國，法國在他下台前夕，還試圖通過這軍隊力挽狂瀾。
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換開礦權 「不設前提」中資受歡迎
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在這背景下，蒙博托在
1980年代向南斯拉夫借款搞國家水利工程，由一間南國公司出面借貸﹕在鐵幕下的南斯拉夫，這不可能不反映國家層面的外交支持。到1990年代，卡比拉父子推翻蒙博托上台，把「扎伊爾」改回「剛果」；南斯拉夫也煙消雲散，當年借出款項的那家南國公司，變成市場上的一間波斯尼亞公司。國際商會裁決剛果應向這間波斯尼亞公司作出賠償，惟後者明白帳目是前朝外交的爛攤子，不好追討，但來自美國的對冲基金卻發現奇貨可居，於是低價購入有關債務，要將之變成純商業追討。
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假如南斯拉夫存在至今，即使前述的原借款公司上了市，據國際慣例，一般也會先寬免前朝遺留的外交債務。但現在卻出現了所謂「禿鷹基金」的財技，即逼窮國以新獲援助，償還原已不被追討的舊債，或曰死屍上找食物。它在拉美金融危機扮演了關鍵角色，常被
NGO聲討。
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至於中鐵在剛果的投資並非純商業行為，那更容易明白。中國近年進入非洲，靠國企當「白手套」投資各國基建，有時作出變相援助，換取的是開礦權，不要求直接還債，外交部都有檔可查。以往西方國家或
IMF借貸給非洲，除了利率有時不優惠，還有大量附設條件，例如私有化、多黨民主等，因此非洲精英不少對聲稱「不設前提」的中資十分歡迎，這是中國成為非洲新力量的主因。
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釋法演繹不符中央與特區利益
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現在的爭拗是香港法院是否應受理此案，及怎樣善後。國際法有「絕對外交豁免權」和「有限豁免權」之分，因為國家有雙重身分，既有保護國民、提供基建的責任，也進行商業活動，從前英治香港便使用後者。但中國使用前者，現在外交部要求香港跟隨，在其角度是理所當然的，因為如前述，今次案件的來龍去脈三部曲（南斯拉夫借貸予扎伊爾，中國投資剛果，禿鷹基金利用第三國法院向窮國投機）均明顯有外交元素。
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其實在今次例子，用絕對豁免權的國家固然不會受理，就是在使用有限豁免的國家地方，也可自行判斷其性質。例如英國立法禁止禿鷹向政府名單上的窮國追債，因為議員判斷這不是純商業行為，認為在英國如此追債不合國際道德，也損國家形象；有關立法的導火線，是政府要杜絕一宗禿鷹對利比里亞的訴訟而趕工，此前利比里亞女總統曾親自上英國電視游說。是否監管「投機國難」的訴訟，多少反映外交政策，當時英國政府就用盡一切法律賦予的空間，阻止利比里亞賠償。
作者:
felicity2010
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2011-4-7 06:32 AM
本帖最後由 felicity2010 於 2011-4-7 06:35 AM 編輯
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剛果風雲在香港－－要釋法演繹「外交」嗎？（下）
沈旭暉
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上文提要﹕美國一間對冲基金公司入稟香港法院，向國企中鐵追討一筆關於剛果的爛帳，引伸出外交問題。香港法院應否受理此案、是否有必要交人大釋法，成了焦點。筆者認為，事件牽涉國際法有關「絕對外交豁免權」和「有限豁免權」的區分，在今次例子，採納絕對豁免權原則的國家（中國）固然不會受理，就是在使用有限豁免權的國家
/地方（英治時期的香港），也可自行判斷其性質……
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灰色地帶難逐一釋法
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現在律政司認為「這宗案件是否涉及外交」的判斷，本身也涉及外交層面，因此建議人大釋法，說清楚什麼是香港不能處理的外交事務等問題。邏輯是對的，但假如連這些問題也以釋法解決，恐怕現時行之有效的涉外行為會大受影響，因為世上是不可能有一刀切準則判斷什麼是「外交」和「非外交性外事」的，怎樣劃線也後患無窮。以香港參與的區域反恐為例，它不在基本法賦予的八大涉外範疇內，香港卻簽署了不少條約，這屬基本法的灰色地帶；但據筆者向中港部門了解，特區參與前曾獲中央核准。換句話說，已有實質存在的約定俗成，處理基本法模糊之處。類似案例不少，單是筆者研究掌握的就有
20多個，它們涉及完全不同的範圍，不少比外交豁免權更難處理。按上述提請釋法的邏輯，這些案例恐怕每個都要釋一釋，這不應是北京和香港樂見的。
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簽署公約 國家豁免權設限
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香港法院是否要使用絕對豁免權，也難以釋法解決，因為中國的絕對豁免權本身就在轉變中。表面上，中國以最古典的理論演繹主權的絕對性，以致不少愛國人士提起主權這名詞就條件反射的感冒。但事實上，改變已默默進行。以絕對豁免權為例﹐前外長李肇星已在
2005年簽署《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》，這公約中國是積極參與撰寫的，承認在若干情况下，外交豁免權並不適用。以社科院法律學者王可菊的話﹕「公約在肯定國家豁免作為一般原則的同時，作出了對國家豁免加以限制的具體規定」。公約未在中國正式生效，但學者已研究如何配合制訂新的國內法。
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何况在國際關係，不少國企、或國家部分投資的公司，都為外交承擔白手套角色，也代表國家接受援助。什麼時候要使用白手套涉及外交的靈活性，外交部不可能每次都像剛果案這樣連發三封公開信，因為這暗示了中國援助非洲的戰略目標。雖然這是心照不宣的事實，但北京一向曲筆交代，公開了，足以被上綱上線。
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特區應設與「外交」對口「涉外」單位
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說到底，無論這是否社會共識，律政司提請釋法的原因是「確定香港法院與內地行政機關有一致看法」。當律政司要中央定義外交，似乎已以「中央定義的外交即不能牴觸」演繹基本法
18條。假如是這樣，則毋須釋法、單在操作層面，特區內部已可處理。例如特區政府可設立一個與外交部駐港特派員公署對口的法定機制（例如回歸前曾有計劃成立外事署、或外事專員），一方面統籌不同部門的涉外關係、以外事配合中央外交，另一方面在爭議發生時主動與外交部溝通，以從中央傳遞是否觸及外交的信息，並就相關議題反映港人意見。只要這對口單位得到法理依據，法院即能把它的資訊視為是否涉及外交的內部指引，毋須事事依靠釋法；當司法機關發現可能涉及基本法定義的外交層面而不能決定，可主動啟動機制，自可「確定香港法院與內地行政機關有一致看法」。但假如外交部在特區沒有提出下主動表示意見，則這只是參考，法院依然握有主動權。
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這類建議自不成熟，但相信機制的存在是有價值的，否則基本法模糊處不少，特區政府始終會擔心政治敏感，而不敢積極拓展涉外關係；外交部也會因為擔心影響一國兩制的敏感，而不敢對香港涉外資源善用。中央政策組的劉兆佳教授曾對筆者說﹕「在政府，只有我一人會聽你說涉外關係，因為沒有部門會在操作層面以外，把發展這範圍的策略當作自己的責任。」劉教授高瞻遠矚，自不會健忘。正如外交部智庫上海國際問題研究院對中央政策組的顧問報告以「多孔主權」、「次外交理論」解說，香港涉外關係應承擔符合國家外交利益、中央又不方便做的角色。剛果案正是一個臨界點，可讓中央和特區政府思考上述結構性問題，只要處理得宜，既可為中國外交服務，也可為香港的國際身分保留應有的空間。
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