練乙錚: 「網絡港豬」主導抗命 「轉化使用」凌駕版權
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梁特與前Beyond成員家強於本周一的一個晚會上合唱《喜歡你》，其後把錄下的一個片段放上網，很快引起網民高度關注，質疑梁特此舉已構成侵權。結果，梁特要匆匆「補鑊」，向有關方面補繳版權稅。在此立會試圖通過「網絡23條」之際，大人物出此荒誕笑話，反映的是法案的加強版出台之後，小市民隨時會掉進該法的眾多法律陷阱。梁特有特權，補繳款項便可以哈哈笑甩身；小民同樣犯法的話，則可能已經收到傳票。
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立會昨天強行二讀「網絡23條」草案，民主派僅剩的防守招數就是拉布。不過，此招其實基本上已廢：2012年曾鈺成發明在大會剪布、2014年吳亮星在財委會推廣應用，其後民主派要求司法覆核，法庭卻以三權分立為由，婉拒介入立法程序事，間接令立會主席權力大增。這次立會審議的《2014年版權（修訂）條例草案》，飽含政治涵義之餘，還有業界經濟利益因素要考慮，因此導致民主派議員步調不一，遂讓政府有機可乘。然而，在缺乏社會共識、大多數網民強烈反對之下通過法案，只會是又一波抗爭行動的開始。tvb now,tvbnow,bttvb4 N; E, ^4 Z0 D
' O9 ~4 k3 ~. D7 E/ ^「網絡港豬」將是網絡公民抗命主力
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環顧世界各地，包括那些通訊設備比較現代化的專制國家，最自由的公共空間都是互聯網空間；因此，任何地方的當權者若是打壓網絡自由，反抗的力量也最強大。在香港，「2014年政改一役的一聲炮響，給香港人民送來了公民抗命的實踐和理論」（此句抄襲篡改自革命歷史劇《東方紅》）；此後，香港的一切社會運動，都會參考政改運動的經驗和做法，公民抗命因此會在更多的抗爭點上「遍地開花」。然而，由於政改的抗爭內容與環境皆有別於互聯網上的自由保衞戰，網絡公民抗命的發展特徵也會不一樣。
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首先，反抗會更廣泛、強烈。原因是，去年政改是進取型社運，運動核心所要求的是一個在香港尚未存有的、抽象的、大家不曾觸摸過的政治體制，而安於現狀的一般港人（即所謂的「港豬」）對未有的東西感覺不強烈，甚至擔心民主普選會帶來各種風險，如得罪北京、加深港陸矛盾等等。「網絡23條」則不然：政府要的是限制和取消民眾多年來已經習慣廣泛擁有的若干自由；它要冒犯、打擊的對象，正正是那些無數「安於現狀」、日日夜夜在互聯網上盡享cap圖、翻唱、在 同人誌和社交平台上盡情分享數碼訊息的以百萬計的用戶。當「網絡23條」通過之後，這些如夢初醒的「網絡港豬」失去既有的、慣享的自由，勢必大事反撲，其憤怒指數一定高於政改運動裏的同類。
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網絡公民抗命的自然形態沒有「大台」TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。" ^$ @( {+ Z/ d Q/ O8 S5 S; b
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政改引發的佔領運動到了後期，於運動內部出現「大台」與「小台」、「有台」跟「無台」的矛盾。這個矛盾，一部分固然是運動裏的派性使然，但無疑也是傳統社運抗爭模式已經和e-世代的一些重要特性脫節的表現（這個矛盾導致運動力量打了折扣，如何解決，長遠將影響運動的成敗，但不是本文要探討的問題）。
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# h$ Q* d8 R* C+ m) j) rtvb now,tvbnow,bttvb然而，「網絡23條」滋生的未來網絡反抗運動的自然形態，卻正正是運動領導多元化、是眾數「小台」與無數「無台」的混合體，就算有一些表面上類似「大台」的組織不時出現，其內部架構也會是由下而上、「無台」組成「小台」、「小台」聚成「大台」的一種複合碎形（fractal），有別於那種一元化領導之下強調領導和被領導、下級服從上級的列寧模式。如此，網絡技術的離散（distributed）特徵、網民的強烈個體心理，與「去大台化」的意識形態結合，構成韌性組織；運動一旦興起，發揮能量就更有效、可持續。; F4 c' A, o6 \5 G8 O' w$ @! K. }
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「網絡23條」每一陷阱都是抗命熱點
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' E5 d8 F- R: c/ z Q( z有別於政改滋生的佔領運動那幾乎單一的抗爭點（爭取真普選），「網絡23條」通過之後，其包含的（起碼、遠多於）半打網絡常見行為陷阱，每一個都是引發未來網民抗命的熱點。由於有這6個「基本陷阱」，網民憂心不已，特府新聞處於是在fb發放一組6張解釋圖，每一張都是叫人不必擔心、不會犯法；但是解釋粗疏，語焉不詳。有媒體查找確切解釋，發現立法會參考資料及知識產權處FAQ給的較詳細解釋，與新聞處的比較，矛盾百出，顯示陷阱的確存在，而且容易掉 進，民眾擔心，完全有理由。: q& h; z2 v* W& G, @0 U8 o
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例如，附【圖】為新聞處的解釋圖之一，試圖說明「串流打機」在新法之下是否犯法的問題（「串流打機」是什麼，難倒一些議員，這裏稍事解釋：雲端遊戲技術開發之後，遊戲公司把遊戲主題軟件放在雲端，串流到一般性能的PC上，玩家便可實時參與遊戲，並且可以透過一些網上提供的軟件，把打機的過程和伴播的音樂實時傳播給所有的朋友觀賞）。理論上，把遊戲過程透過fb等平台「傳播給所有的朋友觀賞」，就會觸犯版權法，但遊戲公司卻可以藉玩家這樣傳播而收推銷遊戲之效；這是一對矛盾，此前的解決辦法就是要求傳播者一面打機一面「評論」該遊戲，如此就可利用一般版權法皆有的「評論豁免」，讓轉播遊戲的玩家免責，結果皆大歡喜。但新法例通過之後又如何呢？新聞處說：不必擔心。tvb now,tvbnow,bttvb3 S7 k' |) g. |
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6 {& U, T2 t l$ Mtvb now,tvbnow,bttvb不過，新聞處的解釋，無法解答玩家的一些問題：在傳播給朋友的打機片段裏，「評論」需要多頻密？能否重複？這些問題沒有答案，使玩家必須一面打機一面不斷分心盡量詳盡地「評論」該遊戲，因為新法例據說會「澄清刑事犯法門檻」；澄清之後，執法當然就會比現在嚴苛。此外，將來的豁免不包括附在遊戲內的音樂伴奏，此點新聞處沒有明說。因此，玩家在傳播「打機評論」之時或之前，得把音樂去除（或者同時「評論」音樂？），否則便是犯法。這不僅是一個雙重陷阱，還直接由制定法律的政府教導、鼓勵民眾走法律罅，是出奇惡劣的做法【註1】。0 e2 o* {+ j$ W% V( C
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% t$ b6 ^" H/ M4 `法案不作UGC豁免致陷阱處處TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。# w2 j0 W& A! n# l! ?4 R" t y
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UGC泛指「個人用戶衍生內容」，一般都是非牟利的社交平台共享資料，包含大量cap圖、翻唱、同人誌共享物、二次創作等。在網絡傳送、分享UGC，在加拿大的版權法底下是完全免責的；在美國，因為豁免清單採取開放形式（法律術語是fairuse，公平使用），網民的權益也受到相當高度的保障。不過，特區政府推出的新法案，一不提供UGC豁免，二採取封閉豁免清單形式（法律術語是fair dealing，公平處理），結果無論特府有關部門怎樣解釋，都是陷阱處處，因為民眾的網上行為五花八門不可勝數，絕對不是一個封閉的簡單的豁免清單可以囊括。面對這樣的法律，網民肯定無所適從！公仔箱論壇; U* F3 g, g; [/ A5 ]3 a1 l& X
F8 x( P6 n' e l3 x" o& k; o' R《2014年版權（修訂）條例草案》修訂後的39（4）條列明：在裁定處理作品是否公平處理時，法院須考慮有關個案的整體情況，並尤其須考慮5.39.217.77:88989 [) b( o" _4 x5 \& o- @6 x6 w1 o
, X: u3 G0 ~% J& f* r: o$ Z公仔箱論壇1. 該項處理的目的及性質，包括該項處理是否為非牟利的目的而作出，以及是否屬商業性質；
; m, L: n- |; [3 w! W" Z公仔箱論壇2. 該作品的性質；公仔箱論壇& ^, R4 `+ n3 R, |; m4 o3 e& ~
3. 相對於該作品的整體，被處理的部分所佔的數量；及
]0 w8 p( W1 }7 c; w! s4. 該項處理對該作品的潛在市場或價值的影響。
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這4點原則，幾乎是逐字逐句從美國版權法第107節列出fair use原則之處抄襲得來的（好在法律條文的借用通常不受版權法制約）。不過，特府只抄襲人家的法律字眼，卻捨棄人家的法律內涵；剛才說的不採用開放式的豁免清單便是一例。但是，關於上列4原則，還有另一同樣重要的內涵，也是捨棄了。/ T$ w7 B! Y0 R0 A% o
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Transformative Use：應凌駕版權人利益
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特府在法案裏以及在解釋法案的文宣裏，都十分強調一點：如果用戶借用別人的有版權作品，導致後者蒙受非輕微經濟損失的話，就可能觸犯刑事法（見4點原則的第4點）。但是，「蒙受非輕微經濟損失」往往是與一些豁免相矛盾的。例如，A君引用B君的作品，寫了對後者十分負面的評論，導致B君的作品行情一落千丈，蒙受很大經濟損失；又如A君引用B君的作品進行反諷（parody），結果導致社會大眾認為B君的作品一文不值，令B君血本無歸。
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出現這種矛盾的時候，如果立法原意是以保護版權擁有者的經濟利益為先（通常等於以大財團的商業利益為先），法庭就會較多考慮諸如4點原則的第3點，即A君借用了B君作品的多大一部分，然後在這個比例數字上做文章。事實上，借用了多大一部分，並不全是數字問題；如果借用的是作品的核心、精粹或嘜頭部分，則就算這部分佔全作品的比例很低，也可以視為犯法。如何分析4點原則的優先次序和與豁免清單的矛盾，美國的法庭已透過案例找到辦法，創立了transformative use（轉化性使用）的概念，並以之歸納豁免清單上所有的項目。
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8 G& U! h4 v% ~所謂「轉化性使用」，到底何所指？大凡一件作品，總有一個創作意念或宗旨，如果別人取用這個作品在另一作品上，而後者的宗旨或旨趣和原來作品迥然不同，則這個借取就是一個「轉化性」的。在這個定義之下，反諷無疑是轉化性的；把一件非學術的作品借來作教學之用，也是轉化性的。事實上，如果一個借用是轉化性的，則就算借用的結果是生成另外一件很賣錢的商品，而且推出市場之後，竟令原來的那件作品蒙受很大的經濟損失，則借用者依然可以以fairuse原則達致免責。; E. R$ Y& |: f' [# o
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Campbell v. Acuff-Rose Music Inc& J1 a- ^" N) Q1 F/ g n0 J
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美國最高法院1994年審理了Campbell v.Acuff-Rose Music Inc一案，便是如此：Campbell一方借用了Acuff-Rose的一首樂曲Oh, Pretty Woman的調子創作出另一首樂曲PrettyWoman，反諷前者膚淺沒內涵；結果，後者銷路奇佳而前者一落千丈。Acuff-Rose告上法院，初審法官援引反諷豁免，判借用者無罪；二審法官卻認為借用者借得太多（整首曲調），違反fair use 4點原則的第3點，不能脫罪。官司打到最高法院，再翻一次案，Campbell一方得直，而且更因為此案，美國最高法院確立了「轉化性使用即fair use的根本涵義」這一原則【註2】。
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為什麼「轉化性使用」可以凌駕版權法對原來作品的版權持有人的經濟利益的保護呢？回答這個問題，要翻出設立版權法的最根本意義。TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。2 u7 x( [1 C$ L' z2 S2 f
" X, G! n5 o1 n1 \* M/ i5 R版權法的最根本意義不在於保護一件作品的版權擁有者的經濟利益，甚至也不是為了達致版權人和借用者之間的利益平衡，而是在於保障、鼓勵、發揮每一個人的創造力，以期最高度達致社會文化科技的繁榮，讓人民能夠最充分享受社會總體創意的成果。一般而言，以版權賦予的有限度市場壟斷，既能夠保護創作者的創新意欲，也符合上述最高目的；但是，在某些條件之下，取消版權的保護作用，卻更為有利於達到最高目的。在版權法裏引入豁免，就是考慮到這些條件。「轉化性使用」能夠在原有作品的創造性之上開發出更多更新的創造性，當然應該更受到鼓勵。
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5 B+ W) x6 N8 i0 p J& h. q版權法過分死硬強調保護版權人的經濟利益，或者僅僅認為版權法的最終任務是平衡版權人和借用者之間的利益，無疑都反映立法旨趣停留在短視的商業利益層次上面，是一個品位、品味、眼界問題。既然如此，對作品借用者的一個實用提示便是：不借用則已，要借用的話，則愈是轉化性就愈安全。
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法官的學術水平
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值得一提的是，首先提出「轉化性使用即fair use的根本涵義」這個重要原則者，是美國聯邦上訴庭的一位法官PierreN. Leval。他審理過不少關於版權法的案件，覺得當時法律界對fair use概念有很矛盾的看法，法庭的判決因而相當「冇譜」，反映思想混亂。他於是潛心研究何謂fair use，之後把心得寫成一篇厚厚幾十頁的論文，刊在1990年3月號的《哈佛法律評論》上（【註2】裏第3個推薦閱讀材料）。這篇題為TowardA Fair Use Standard的 論文，很快就成為研究fair use的最重要參考資料。上述1994年美國最高法院的判決，基本上就是按照Leval法官在該論文裏提出的transformative use的論述而作出的。由此可見出色的法官的學術地位可以很高。這對前不久發生在香港大學的「不委任事件」裏的一個重要細節而言，也有飽含公義的提示意義。
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+ H7 \3 V9 e$ q4 U公仔箱論壇註1：這個例子取自房吉祥先生刊登在立場新聞的文章〈破解政府新聞處「呃人包」〉；文章寫得非常清晰有力，筆者大力推薦，連結在：https://thestandnews.com/politics/破解政府新聞處呃人包1-6/。房吉祥是近期本地重要政治著作《香港革新論》的作者之一。TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。& ^3 k/ W) F# a9 D9 O6 R0 B
註2：關於transformative use的討論，可參看3份材料：
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https://en.wikipedia.org/wiki/Campbell_v._Acuff-Rose_Music,_Inc.；6 ~8 _/ \: v/ `4 W9 u8 X$ j! c
http://www.yalelawtech.org/wp-content/uploads/leval.pdf。tvb now,tvbnow,bttvb9 Y" ^: ? o+ ]$ B! o% b# }
+ F+ S7 l, p3 A7 W6 Dtvb now,tvbnow,bttvb練乙錚 特約評論員 |
發表於 2015-12-10 11:21 PM
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