[港澳台] 香港司法獨立？

serrurier

香港司法獨立？
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香港法律界人士，無論是官或民，都喜歡強調香港是司法獨立。但是，香港是怎樣的司法獨立呢？
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; T3 H& g6 w$ o4 R* i: \5.39.217.77:8898我在本欄已多年解釋，香港的司法獨立是獨立於香港，獨立於中國，但依附於英國。簡單的理由是，香港的「一國兩制」堅持殖民地時代的普通法體系。在殖民地時代，香港司法也是伸延至香港殖民地以外，終審庭不在香港而在英國，符合香港作為英國殖民地的附屬性質。回歸後，「一國兩制」把終審法院搬回香港，不在內地，證明香港「一制」的司法獨立於中國。
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) K3 e4 K( x  O1 ?7 p: Z不過，香港實行普通法有兩個限制：一是審判參用的案例。香港回歸後除了本港案例，主要「參考」（實際引用）英國為主的案例，判案根據從殖民地時代到回歸後因此很依賴英國案例，即英國判案的法律觀點與價值觀念；二是《基本法》只規定首席法官為沒有其他國家護照和居留權的中國公民，其餘沒有限制，亦容許邀請其他普通法適用地區（主要是英國）的法官參加審判。這樣終審不盡是香港，香港可以主導，卻不完全獨立。
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; Z0 L) G" t9 C3 [1 u, G公仔箱論壇法律和案例反映社會的價值觀念與變化，通過法官引導，則法官亦有頗大影響。香港的司法使用有外國國籍和居留權的外國人和外國案例，應該容易產生出外國價值觀念介入干預香港司法的問題，與香港社會主流價值觀念有所衝突。最近對涉及佔中人士的判案結果便反映這種矛盾。香港司法依賴英國是歷史遺留下來的問題，不易解決，但至少應正視，開始討論調減矛盾。

宗道

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香港司法獨立？
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) d& `5 Z: l; e) E, ~; Z: G"香港法律界人士，無論是官或民，都喜歡強調香港是司法獨立。但是，香港是怎樣的司法獨立呢？公仔箱論壇  l: ^) C# A% G8 P7 u) n1 {
我在本欄已多年解釋，香港的司法獨立是獨立於香港，獨立於中國，但依附於英國。簡單的理由是，香港的「一國兩制」堅持殖民地時代的普通法體系。在殖民地時代，香港司法也是伸延至香港殖民地以外，終審庭不在香港而在英國，符合香港作為英國殖民地的附屬性質。回歸後，「一國兩制」把終審法院搬回香港，不在內 地，證明香港「一制」的司法獨立於中國。
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不過，香港實行普通法有兩個限制：一是審判參用的案例。香港回歸後除了本港案例，主要「參考」（實際引用）英國為主的案例，判案根據從殖民地時代到回歸後因此很依賴英國案例，即英國判案的法律觀點與價值觀念；二是《基本法》只規定首席法官為沒有其他國家護照和居留權的中國公民，其餘沒有限制，亦容許邀請其 他普通法適用地區（主要是英國）的法官參加審判。這樣終審不盡是香港，香港可以主導，卻不完全獨立。
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serrurier 發表於 2015-9-24 05:36 AM

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陳文鴻此篇坦言集文章可列入奇文共賞。
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《基本法》第一章（第一至第十一條）是「一國兩制高度自治」的總則，明確香港的憲制基礎和權力來源及規定特別行政區實行的制度。第二條規定：「全國人民代表大會授權香港特別行政區依照本法的規定實行高度自治，享有獨立的司法權和終審權。」
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香港是地方行政區域，享有獨立的司法權，就是規定香港的司法權獨立於國內的司法權。「享有」是指來自授權而不是香港固有，香港的司法權來自中央授權，「香港的司法獨立於中國」狗屁不通。
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「香港的司法獨立」，是指司法權獨立於行政權和立法權，《基本法》第八十五條規定法院獨立進行審判不受任何干涉，就是確立司法與行政和立法的權力關係。「香港的司法獨立是獨立於香港」，屬於語無倫次的荒謬。
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! F0 b7 N+ {2 l: c4 D《基本法》第八條規定：香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外，予以保留。
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1 u3 T+ S2 t8 M* V9 P6 q% q; U回歸後香港是中國的一部分，香港原有法律予以保留，原有法律已成為中國法律的一部分。香港回歸後「英皇制誥」已廢除並以《基本法》為最高法律，已經去殖民地化，香港特區的司法已不再依附於英國，案例參考與香港原有法律有關，但與司法獨立權無關。陳文鴻狗噏當秘笈。TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。- z$ s% \8 u7 y" I
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3 e% R* ]( f2 Q2 z香港原有普通法予以保留，法律約束力就是香港特區繼續實行普通法。回歸後香港是中國的一部分，「普通法予以保留」，普通法已成為中國法律體系的一部分，陳文鴻認為香港的「一國兩制」堅持殖民地時代的普通法體系，純屬水平低下亂噏廿四。$ a/ J8 Q$ h- |8 @5 w0 p9 F

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97前香港並無獨立的司法權，終審權在英國。回歸後，「一國兩制」香港特區是享有終審權，不是把終審法院搬回香港。陳文鴻學識「博大精深」而口不擇言。
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felicity2010

包致金：香港只享有「類法治」 應改變沒有民主也有法治的想法
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終審法院非常任法官包致金在佔領運動一周年前夕，出席港大座談會時表示，應改變過去認為本港沒有民主也可以享有法治看法。包致金認為，應誠實地面對在沒有民主下，本港享有的只是「類法治」（approximation of rule of law）。包致金認為，香港應加強保障市民社會經濟權利，而非堅持及宣稱享有法治，否則會令追求民主人士對法制失望。
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% }# C  Y) @6 B8 t5 n0 C5 F, L5.39.217.77:8898包致金接受《信報》訪問時進一步指出，政府縱使不完全民主，也可以透過盡量聆聽市民意見，貼近由選舉產生的體制。包致金在座談會中提到，自己2010年曾致辭提及在沒有民主情況下，只要有司法獨立、三權分立、根據國際慣例保障人權、不以保法治之名拖延民主步伐，社會仍可享有法治，但5年過去，市民應意識到沒有民主的情況下，本港只有「類法治」。tvb now,tvbnow,bttvb( P6 ^$ n2 c/ C+ ~2 V3 E1 Q( o5 c
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他又讚揚去年參與佔領運動的年輕人高質素。他在提到，參與佔領運動的市民時指出，「憲法是站在我們這的一邊（constitution is in our side），應盡量在法律框架內爭取法定權利」。他提及，注意到法庭有時是「進步的障礙」，例如甘地、曼德拉、及愛爾蘭民族英雄Robert Emmet均曾被法庭判入獄。包致金補充，正如香港過去曾克服重重困難，對年輕一代充滿信心。tvb now,tvbnow,bttvb, j! ], h, H  s% B8 T+ C

4 g$ n; q8 l8 p$ U公仔箱論壇包致金：「超然」不過是一個名詞
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* L& p4 l1 O9 B+ T  S- w) g) {' a至於近日「特首超然論」爭議，包致金解釋，「超然」不過是一個名詞，並不重要，本港架構及運作上的確是三權分立，司法制度目前運作正常，法官會堅守崗位。包亦指出，大家需要注意一點，就是人大常委會對《基本法》的釋法權，「這是一國兩制的特質」。他說，人大常委會授權香港法院在審理案件時，自行解釋自治範圍內的條款，相信如果這方式運行有道，香港的司法獨立是可以接受的。tvb now,tvbnow,bttvb9 f3 B8 X2 ?' @% E9 S; u
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68歲的包致金原為終審法院常任法官，2012年退任，轉任終審法院非常任法官。包致金當時臨別警告，一股風暴前的陰霾正籠罩本港法治，他遺憾未能與一眾法官共度時艱，「抱歉我要走了，以後每遇困難時刻，我只能當旁觀者，心裏很難過。」他勉勵港人不要氣餒，寄望年輕一代守護法治，「如果認為我離去是一個警號，那麼你們捍衞法治的決心，只會更堅定。」包致金在中學在香港入讀英皇佐治五世學校，及後到英國攻讀法律，70年代回港執業，80年代成為法官，1997年成為香港回歸後首批終審法院常任法官。
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4 B8 p: P  }) s( C: e6 J5.39.217.77:8898包官在多個判詞中經常持相反意見，任內曾處理1999年居港權《吳嘉玲案》、2001年居港權《談雅然案》以及，2010年外交豁免權《剛果案》；包致金在判詞中經常與其他法官持相反意見，成為少數的聲音。包致金其後接受訪問，首次公開透露，1999年人大常委會首次釋法，凌駕終院就居港權一案判決時，他與另外4名終院法官曾經認真考慮請辭。8 M) D$ C- ^: C9 b2 ?
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（相關報道：明報 / 信報）

felicity2010

內地學者稱屬過渡安排 李國能：終院海外法官應成永例
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【明報專訊】近年有內地學者，包括基本法委員會委員、北京大學教授饒戈平，質疑香港特區終審法院設有海外法官的安排，認為香港各級法院的法官應由香港人擔任；饒戈平更表示終院有海外法官只是過渡安排，回歸50年後可考慮修改。首任終審法院首席法官李國能今日在本報撰文，不點名反駁這些說法，指出委任海外法官參與終院，應該成為永久安排，強調委任海外法官並無違反中國主權或香港自治。
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7 U  R+ ^; B* s$ q( \6 E公仔箱論壇另方面，中聯辦主任張曉明早前提出特首具有超然於行政、立法、司法機關之上的特殊法律地位，引起社會爭議。李國能在文章中沒有回應張的說法，但他藉終院搬遷重申法治及司法獨立在「一國兩制」下歷久彌新，任何人也不能凌駕在法律之上。
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2012年11月，清華大學法學院副教授程潔表示，本港各級法院的法官，應由持有香港身分證人士擔任。至今年4月，基本法委員會委員、北大教授饒戈平指出，終審法院設有海外法官是特例，僅屬殖民地的過渡措施，以確保香港平穩回歸，但回歸50年後可以考慮修改。
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首任終審法院首席法官李國能在本報觀點版撰文，不點名反駁上述說法，「雖然我理解這些論點，但卻不敢苟同」。李國能表示，終審法院獨特之處，是5位法官中有一人為海外法官；海外法官和本地法官在接受任命時，均作出相同的司法誓詞，擁護《基本法》及效忠特區政府，和以無懼、無偏、無私、無欺之精神，維護法制，主持正義。而海外法官聽審時，純是以香港法官身分，置身於香港當下的時勢履行職務。5名法官各自獨立作出判決，5人平起平坐。. F7 V3 a0 O& X# Z; S' _
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「無違反中國主權香港自治」
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李國能在文章中指出，海外法官參與終審審訊，不但沒有違反中國的主權或香港的自治，反而應該成為終審法院的永久安排，委任海外法官是根據《基本法》而行使主權及體現自治，亦體現了「一國兩制」。他解釋，海外法官參與審案，不但擴闊終院的經驗及視野，亦獲香港市民和國際社會的信任，有助加強對維護司法獨立。他強調，委任海外法官的安排，與「一國兩制」一樣是獨特的概念。
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. P2 q0 b6 c- e% c公仔箱論壇2008年，時任國家副主席習近平訪港期間提出「三權合作論」，行政、立法及司法機關要互相支持；至本月，中聯辦主任張曉明提出「特首超然論」，特首梁振英和議稱「行政長官嘅地位確實係超然」。不久，饒戈平再批評香港的法官將本港政治體制解讀為三權分立並不正確。5.39.217.77:88988 ~: T  y$ d5 {: ?
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地位多高亦「不能凌駕法律」
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李國能在文章中指出，香港正處於極具挑戰的時代，政治、社會和經濟各方面均在經歷巨變，其間年輕人的參與和投入至為重要，而法治和司法獨立繼續成為社會的基石。終審法院於本月7月正式由炮台里遷往昃臣道8號、即前身為為最高法院的舊立法會大樓。他說，位於新址的終審法院，是法治和司法獨立在「一國兩制」下歷久彌新的有力象徵，「在法治之下，任何人，不論他的地位有多高，都不能凌駕在法律之上」。
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