[中國內地] 劉書慶：許志永博士案二審辯護意見

劉書慶：言論自由，公民社會和良治政府的起點--許志永博士案二審辯護意見

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來源：參與作者：劉書慶

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   （參與2014年4月8日訊）本人是山東天宇人律師事務所律師劉書慶，受上訴人許志永博士委托，擔任其二審辯護人。經過會見當事人，經過閱卷和對一審情況的了解，在二審合議庭通知此案不開庭審理的背景之下，且鑒于本案一審時上訴人和辯護人均未發表質證和辯論意見，上訴人的最後陳述被合議庭違法打斷，辯護人基于“沈默辯”的考慮亦未提交辯護詞的事實，本辯護人將從三方面來論述。一是一審認定的案件事實不清；二是一審和二審的重大程序瑕疵；三是對基本的憲法性權利的重申；對這三方面論述的權重並非等量齊觀，而是有所側重。鑒于該案的本質是公權力如何看待言論自由。同時涉及言論自由和秩序的衝突，言論自由的限制邊界等一系列帶有原則性根本性問題。以及考慮此案具有的某些長遠和典範性影響，辯護人雖不能左右判決結果，但認定對這些根本性問題探討很有必要。因此後者將是本辯護詞的重點。5.39.217.77:88983 X! S2 C! }' ], `4 E' m

第一部分一審認定案件事實不清1 k* V3 l4 ]# M% J; d% A* n
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本案的案件事實既可以說很簡單，又可以說很複雜。簡單在于它是由一系列階段性行爲組成，主要包括2012年7月5日向教育部請願；2013年1月27日在朝陽公園南門和清華西門打橫幅；2月23和24日在中關村E世界及清華北大校門打橫幅；2月28日北京市教委門前請願；3月9日中關村打橫幅；3月19日長峰賓館營救被非法拘禁的李茂林夫婦；3月31日西單演講打橫幅。除了涉及教育平權的兩次請願人數較多勉強可以稱之爲集會外，其他稱之爲集會很牽強，本質上都是很小範圍幾個人參加的意見表達。這是個事實判斷，而非價值判斷，事實上無論言論還是集會都是憲法保障的公民應當享有的基本權利，都是完全正當的。
這兩次請願，面對的都是主管教育的公權力機構，參加的家長人數在一二百人間。沒有證據證明她們有多麽過激的行爲，從詢問筆錄、錄像、現場照片看，總體上她們很有秩序地站在路邊，除了警察和保安單方面證言說有個別家長情緒激動和他們發生過輕微的肢體衝突，而警察和保安的證言基于自身的立場和利益，其傾向性顯而易見，而且教育部和市教委門前區域並非《刑法》291條中的明示的公共場所，也非291條中的“其他公共場所”。對于公共場所的論述，甘培忠等5位著名法學教授有過更爲精辟的分析，詳見《爲什麽我們認爲他無罪：對某某某聚衆擾亂公共場所罪一審判決的法律意見》。至于袁冬、張寶成、候欣、馬新立、李剛、李煥君等人組織的小範圍意見表達，方式都大同小異，無非舉牌打橫幅演講散發傳單等。他們選擇的地點都是在相對開闊的公共場所，從現場照片和詢問筆錄看出，吸引行人注意的效果也並不很好。基本上很少有人駐足圍觀，圍觀人數最多的應該是3月31日在西單文化廣場那次，也不過百八十人而已，而且是在幾個警察收繳橫幅制止他們的時候，才瞬間聚攏起該數量的圍觀人群，辯護人自然不是將人群圍觀歸因于警察的制止。因爲圍觀本身不是問題，而且人數多也不是問題。偌大的文化廣場，他們幾個人形單影只站在廣場中心的看台上，若非行人故意駐足圍觀，根本不會影響行人的通行，更不存在對公共秩序的擾亂。刑拘袁東等人的西單派出所警察蘆某和副所長田某在被詢問時出具的證言特別有意思。詢問人問他們西單文化中心看台平時的用途，蘆警官和田所長均說是行人過路處。問題是如果按照兩位警官的意思，故意在交通要道處平地建立一個碩大的平台做行人通道，它是方便行人通行還是阻礙行人通行？難不成故意讓行人上上下下鍛煉身體？這種違章建築竟然能審批，竟然能長期存在，市政建設的公仆和城管情何以堪？
這位蘆警官還有段證言也很耐人尋味。詢問人讓他講講當時的情形，他先說到現場時估計圍觀的人有200多人。已經將台階兩旁的路堵死了。爲了證明事情的嚴重性，又補充說“我估計人數最多時得有三四百人”，顯然後一個“估計”用“猜測”代替更爲恰當，因爲人數最多的時候他沒看到。衆所周知，警察是對公民權利和自由最容易造成侵害的公權力人員，對他們的執法權進行嚴格限制是現代國家的共識。而這樣一位國家機關工作人員，竟然依靠 “猜測”來執法。而且他們不僅依靠“猜測”執法，還依靠“假想”來執法。田所長在詢問筆錄中載“眼見圍觀的人越來越多，爲防止事態進一步惡化導致可能出現的踩踏等導致安全隱患的問題出現”就傳喚了他們。基于一種小概率而非現實的危害後果就強制傳喚，是否屬于警察權的濫用？而且這種小概率後果産生的責任到底誰應該負責都有爭議，是應該承擔維持秩序的警方還是言論者？在辯護人看來只要演講的內容不會必然引起騷動和相互踩踏，演講者對此就不應負責。
但警察就這樣強制傳喚了他們，而且接著就刑拘了他們。多麽恣睢的警察權力。
在閱卷的過程中，發現警察依靠“假想”來執法和指控不是孤立的現象。偵辦人員在訊問上訴人和同案被告時經常一句話就是：“你想過如果出現某種情況，後果會怎麽樣？”他們甚至經常把這些小範圍的街頭言論表達與阿拉伯之春聯系起來以論證其可怕的危害後果。這是一群政治警惕性多麽高的國之利器！
而且這幾位肩負保一方平安的人民警察，眼神似乎都有問題。和蘆警官同時趕到現場的民警徐某接受詢問時說他到現場時圍觀者有二三百人。辯護人不知道蘆警官估計的200多人和徐警官估計的二三百人是否是一個量級？這樣的相對誤差是否有點大？對于接受過專業訓練，應當具備眼明手快瞬間准確分析局面的警察，似乎難以讓人信服。而且他們所“估計”的人數遠高于證人張某（西單保潔管理中心職員）估計的人數，也遠高于袁冬等人估計的人數。而且也與現場照片顯示的情況不吻合。tvb now,tvbnow,bttvb; A) B! w5 c4 d( P; m
具有諷刺意味的是指控袁冬等人擾亂公共場所秩序的主要證人康某（西單物業管理中心的保安）在詢問筆錄中明確說他趕到現場時，現場有50—60人圍觀，因他沒有執法權，他就報警。再聯系證人張某所說“此處本就人流多，當天又逢周末人就更多”這一句話，康某看到竟然只有區區50—60人，說明袁冬等人的言論並沒有引起很多人圍觀。至于後來三位警官“估計”的圍觀人數，只有三種解釋，要麽他們真的眼神不好不稱職，要麽故意誇大後果做僞證，要麽正是因爲他們的制止才引起了大量行人的圍觀。公仔箱論壇* S8 g  m5 r- V; S1 w0 \3 O" b
我一再強調圍觀人數，不是說這數字有多重要。事實上它與涉嫌犯罪風馬牛，但它與這些警察是否做僞證，與控方拿這些自相矛盾漏洞百出的證據就提起公訴，與一審法官基于這些“假想”的危害後果而且證據之間無法形成證據鏈條且排除合理懷疑就判決上訴人有罪有關。
三位現場處置的警察及保安在詢問筆錄裏一再強調袁冬等人的行爲導致路人圍觀，造成堵塞道路。這既與現場拍攝的圖片不吻合，此外也沒有任何一個受害人站出來報案作證。0 u0 g5 p" q0 B" }
就是這樣幾個主觀上不希望危害後果發生，客觀方面也幾乎不可能造成危害後果的公民，僅僅因爲其言論表達沒有報批，且在機緣巧合之下不能排除會導致某種危害後果的發生，就可能被判刑。5.39.217.77:8898. J. Q4 f3 G" w( o. {* I9 B
原本應當是很簡單的案情，一審控方卻整理出119卷案卷。詢問或訊問了199個證人。爲了將上訴人定位爲一個團夥的首要分子，他們煞費苦心，尋找蛛絲馬迹，將丁家喜正常旅遊會見朋友，將張昆和阮榮華自主決定的“官員公示財産南北行”都稱之爲串聯。如此卷帙浩繁的證據，在法律邏輯上卻仍舊無法自洽，對所有人都是悲哀。tvb now,tvbnow,bttvb9 y( _$ x* b1 O
還有一事實，辯護人糾結是否應該指出：即上訴人對袁冬等人2月23日及24日在中關村及3月31日在西單打橫幅，事前不知情。但一審法院卻認定系由上訴人組織策劃。在跟辯護人提及這一點時，上訴人一再說他認可袁東等人的行爲是正當的，即便有些口號有點激烈，但仍屬于公民正當踐行言論權利的範疇，談不上違法，更談不上犯罪。而且他本人願意爲“新公民運動”所有行爲負責，因爲那是他的榮耀。他之所以告訴辯護人這點，既是還原曆史事實，也爲了暴露一審法院在事實不清證據矛盾的前提下就判決上訴人有罪的法律邏輯的荒謬。辯護人仔細閱卷後，發現現有證人證言及證據均印證上訴人的話。公仔箱論壇3 B& f! j$ s6 @6 O
上訴人作爲法學博士，對于法律很熟。他一再跟辯護人強調，盡管他完全不認可司法機關對他及同案被告的指控，但他願意承擔所有事情的責任，但請把同案被告都無罪釋放，因爲聚衆擾亂公共場所罪應該只判罰首要分子。
從案件事實看，除了西單這次，其他幾次舉牌打橫幅行爲，幾乎都采取上訴人提倡的“快閃”的方式，所謂“快閃”意即短暫停留，看見執法者就躲開，不要和他們正面衝突。他們在被收繳橫幅時也沒有和警察發生任何衝突，這樣和平的言論表達方式被一審合議庭作爲聚衆擾亂公共場所秩序罪的入罪情節，是否顯得荒誕？
如果對照犯罪構成要件來找事實方面的矛盾和漏洞，比比皆是。但我不想再談，畢竟這不是本辯護詞的重點。何況上訴人是否犯罪，世人心中自有定論，無需多談。公仔箱論壇* p  f: L! ^$ p+ N) I
綜上，該案一審判決事實不清楚或者證據不足。依據《刑訴法》第二百二十五條第一款第三項之規定：二審法院應當在查清事實後改判或者裁定撤銷原判，發回原審人民法院重審。5.39.217.77:8898% n3 G$ |( t; X

第二部分一審和二審的重大程序瑕疵
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稍微有點法律常識的人都知道程序正義的重要。某種意義上它比實體正義更重要，因爲實體正義依賴于對案件真相的把握，依賴于司法機關對案件的裁判結果，而具體裁判者的業務水平心理狀態又決定了其裁判量刑的變化。但訴訟程序則不同，它相對穩定，人的預期感也強，對司法者的羁束性強，司法者在適用時要麽合法要麽就違法，基本不受自由裁量的影響。而且根本上，實體正義的取得需要依賴程序正義才行。遺憾的是許博士案，一審和二審法院在適程序方面都存在重大瑕疵。
一、公仔箱論壇3 \/ i9 g# T, Z7 x3 O- C
一審程序違法主要包括如下四點。4 M7 x% i% h$ N' {, [
（一）此案應合並審理，全案一審應由北京市一中院審理。在控方的案情設計中，上訴人是首要分子，其他同案被告如丁家喜、王功權、李蔚、趙長青、王永紅、孫含會系骨幹分子，袁冬、張寶成、候欣、馬新立、李剛、李煥君等人爲積極參加者。既然都是同案被告，從方便查清案件事實、減少訟累、節約訴訟成本，提高訴訟效率、維護上訴人合法權益的角度，沒有任何正當理由人爲拆分案件。而且考慮到許博士案在北京市一中院已經立案，全案應一並由一中院審理。但一審法院拒絕了上訴人和辯護人合理的並案審理請求和管轄權異議。5.39.217.77:8898  p$ i  r# `/ ?
（二）違法不同意證人出庭。上訴人和辯護人向合議庭提出證人出庭名單，但一審法院只同意幾個不重要的證人出庭作證。顯然這進一步讓上訴人對法院的公正性産生了懷疑，爲維護自己的合法權益，抵制不公正審判，他和其辯護人不得已采取了沈默辯方式。tvb now,tvbnow,bttvb3 \, I4 n) \, K' _# k4 d
（三）
一審法庭沒有通知主要證人出庭作證。根據《刑事訴訟法》
（以下簡稱《刑訴法》）59條，證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和上訴人、辯護人雙方質證並且查實以後，才能作爲定案的根據。在許博士案一審庭審中，能證明案件主要事實的同案被告人和指控證人均未出庭作證，沒有接受控辯雙方的質證。盡管上訴人及辯護人當時出于法庭沈默的立場考慮，沒有堅持最初申請證人出庭的立場。但一審法庭理應依據《刑訴法》第50條，187條之規定，依職權要求重要的證人出庭作證，以查明案情。
（四）一審法庭違法打斷上訴人的最後陳述。最後陳述是《刑訴法》賦予被告的法定權利，在上訴人做最後陳述時，一審法庭卻違法打斷了上訴人的陳述。這是對上訴人最後陳述權的剝奪。
一審法庭還有很多程序瑕疵，不一一贅述。TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。+ B0 Y3 a/ w4 T% j& T* X5 d1 Y: w% j
二、二審程序違法主要包括如下幾點。
（一）不開庭審理違法。辯護人于4月2日在去北京會見上訴人的高鐵上，二審合議庭董法官通知辯護人此案不開庭審理。辯護人當即提出了質疑。而且此前在3月13日，辯護人向法庭提交了《就許志永博士案二審應開庭審理的法律意見書》，當時讓書記員也記入了筆錄。後辯護人于4月4日又去北京市檢察院要求其就高院二審不開庭審理履行法律監督的職責，並責令高院依法改正。無奈市檢察院受理控告人員拒絕接收辯護人的書面材料。辯護人會將此書面材料特快專遞給市檢察院和最高檢。
辯護人認爲此案屬于應當開庭而非可以開庭的情形，理由如下：
第一，在一審法庭調查階段，上訴人和辯護人均未對證據進行質證。根據《刑訴法》）第53條，證據確實、充分，應當符合以下條件：(一)定罪量刑的事實都有證據證明；(二)據以定案的證據均經法定程序查證屬實；(三)綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。
全案證據顯然未經控辯雙方質證，意味著未經法定程序查證屬實，依法不應作爲定案證據。
第二，能證明案件主要事實的同案被告人和指控證人均未出庭作證，沒有接受控辯雙方的質證。依法證人證言不能作爲定案依據。5.39.217.77:8898- o" ]1 M" I7 L" s7 j$ \
第三，在和上訴人會見時，上訴人明確表示對一審認定的事實有異議，而且考慮到上訴人在最後陳述中堅持自己無罪的立場，顯然上訴人對一審認定的事實、證據均有異議，而此異議可能直接影響定罪。根據《刑訴法》223條之規定，二審法庭應開庭審理。
第四，考慮到許博士的一審最後陳述權被剝奪的事實，二審法院也應開庭審理補正許博士最後陳述的機會。而且一審庭審只提供很少旁聽席位的做法也違背了公開審理制度設立的初衷。
第五，辯方有新的證據，也有新的證人出庭。新的證據和證人證言理應經過庭審質證。公仔箱論壇  `: Q6 t& }, d3 y
在辯護人于4月4日下午向法庭提交《要求證人出庭作證申請書》時，董法官說二審合議庭經研究認爲，雖然上訴人對一審認定的案件事實和證據均有異議，但綜合全案情況，合議庭認爲不會影響定罪。
辯護人完全不認同合議庭這一觀點。
根據《刑訴法》223條第一款第一項：第二審人民法院對于下列案件，應當組成合議庭，開庭審理：(一)被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件；9 ^/ ?0 O' x/ l* s, `
注意此處系“可能”二字，該法條意味著除非二審法院能絕對排除影響定罪的可能性，否則就應當開庭審理。
辯護人在此想問合議庭一個問題：尊敬的法官們，請問你們未見辯護方提交的新證據，未經新的證人出庭作證並接受控辯雙方質證，未開庭審理如何認定上訴人對事實證據的異議絕對不會影響定罪呢？公仔箱論壇. ^0 [6 ?. I  f" e* y& S. F
何況《刑訴法》第223條第一款第四項還有一個兜底條款：有其他應當開庭審理的情形。辯護人認爲被告方有新的證據，申請新的證人出庭都屬于該兜底條款的應當開庭情形。, Q& b0 n7 J2 T- Z
從《刑訴法》兩審終審制度的設立初衷來說，也是以兩審開庭審爲原則。只有在莊嚴的法庭，在合議庭人員、控辯雙方、旁聽人員的參與下，按照法定程序，控辯雙方通過質證、辯論、最後陳述諸環節，才能查明案件事實，保證無罪的人不受刑事追究。2 e- e" q' y! K! C6 W- H% {, e6 o
所以此案不開庭審理屬于嚴重的程序違法，合議庭應當主動改正，再啓動開庭程序。
（二）在分案審理已然不可改變的情況下，上訴人二審應當在同案被告一審終結之後。本案一審法院認定上訴人與同案被告是共同犯罪，且系所謂的“首要分子”，按照正常邏輯，其二審至少要等到丁家喜等同案被告一審審結後。而丁家喜和李蔚先生一審開庭的日期定在4月8日，趙長青先生一審開庭日期定在4月10日，張寶成先生一審定在4月8日。其他同案被告何時開庭未知。
“骨幹分子”和“積極參加者“的一審未審結。意味著指控他們的證據還未經庭審質證，哪些證據會被采信，哪些證據會被排除，都不得而知，甚至他們是否會被一審法院判刑都是未知。上訴人的卷宗中包含上述同案被告的所有卷宗。而且一審法院認定上訴人構成聚衆擾亂公共場所秩序罪的理由，是認定上訴人系同案被告所有街頭行爲的幕後組織者策劃者，認定上訴人應爲同案被告的所有行爲承擔責任。在同案被告承擔什麽樣的責任都還未定的情況下，如何給上訴人定罪呢？這在邏輯上是不是很荒誕？tvb now,tvbnow,bttvb# R  U) V6 K! ~$ I9 g% [$ U3 w% V
辯護人指出這點不代表認同檢方對丁家喜等同案被告的指控，從案件事實看，辯護人認爲他們的行爲都是在踐行憲法保障的公民言論和集會權利，而且沒有逾越相應的邊界。因此談不上違法，更不是犯罪。TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。: A. e$ P0 I# E) n
關于這點，辯護人會在第三部分詳細論述。TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。; V; ~3 a# t6 p& O2 S9 a# K
綜上，一審法院的重大程序瑕疵，實則剝奪或限制了當事人的法定的訴訟權利，可能影響公正審判。根據《刑訴法》　第二百二十七條第二審人民法院發現第一審人民法院的審理有下列違反法律規定的訴訟程序的情形之一的，應當裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判：9 e: q( g7 F3 R: ~5 @. G9 a6 [
(三)剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的；
(五)其他違反法律規定的訴訟程序，可能影響公正審判的。公仔箱論壇+ k6 S' ^2 q0 _5 x

第三部分言論自由的重要性和邊界
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言論自由首先是符合人性的，人有訴說悲喜溝通感情的需求，它也會促進人類自身智能進化，更是個體自主性的表現，一個不會言論人雲亦雲的人意味著主體性的喪失，甚至完全可以說“我言論所以我存在”。從工具論角度，自由的對政治和公共事務發表言論和意見是建設公民社會，建構良治政府的起點，是所有民主制度的生命線。自由、公開的辯論可以統合集體智慧，最終形成最佳方案且避免重大失誤。公仔箱論壇6 l+ M+ d! P0 s* h" F
在憲政國家，言論自由通常被視爲元自由。如1789年法國《人權與公民權宣言》把言論自由作爲人權的最重要的內容之一加以規定。1791年美國憲法修正案第一條也把言論自由列爲首要的公民權。某種意義上，其他諸如出版、集會、結社、遊行、示威的自由都是由言論自由衍生出來的。因爲這些自由要麽本就是在踐行言論自由如出版集會遊行示威，要麽是言論自由的自然結果如結社。
所以鉗制言論自由，相當于也給其他自由套上了枷鎖。如果不涉及自身利益，站在超然物外的角度，稍微有點常識的人想必都會認可這點，但誰又喜歡被別人批評質疑甚至揭露呢？何況它不僅涉及面子問題，更多是利益問題。而我們所謂的言論自由，更有意義的是批評的自由，在現代社會指向的通常是政府。而政府是由具體的人組成並依賴具體的人來運轉的。對政府的批評必然導向具體的責任人。基于面子或利益問題。他們會下意識壓制言論自由。
所以言論自由及其派生的自由都需要憲法來保障。《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第35條: 中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由。公仔箱論壇: U# T3 n3 A2 |% h
而《世界人權宣言》第19條亦明確：人人有權享有主張和發表意見的自由;此項權利包括持有主張而不受幹涉的自由,和通過任何媒介和不論國界尋求、接受和傳遞消息和思想的自由。: K! ~, j: _' k& q% x+ m  v: u
當然任何自由都是有邊界的，人類生活在一起，需要個體讓渡部分自由。所以就形成了邊界，逾越了邊界就會受到管制甚至處罰。那麽言論自由的邊界應當止于何處？$ e) F2 l1 f; U& }7 D# i# |$ j- ^( L
一般認爲言論自由不應被幹涉，除非言論內容會導致緊迫的現實的危害。比如袁冬等人在台上演講，如果台下圍觀者衆，袁冬等人不能突然含一些恐慌性口號，如“快跑，有人持刀砍人”，這樣就可能危害公共安全。當然還有其他一些基于公序良俗侵權責任的限制內容，不一一贅述。
實踐中，民主國家基于保障公民權利約束公權力的憲政元規則，會區分一些高價值言論和低價值言論。其中政治性言論就是典型的高價值言論，因爲這是人類政治進化的需要。而且此處的言論表達方式不限于口頭演講，文字、圖畫、行爲藝術，甚至集會、遊行、示威、也被視爲廣義的言論表達而受到保障。
在公共場合踐行公民的言論自由時，幾乎笃定會對公共秩序或他人産生或大或小的影響。但民主國家不會因此就因噎廢食，這可看做是爲了保護更高位階的權利所應付出的代價。比如作爲“犯罪”事實之一的3.19長峰賓館營救行爲，警察就認爲王永紅等人的呼救影響了賓館其他旅客的正常作息，構成了對公共場所秩序的衝擊。事實是李茂林夫婦被山西鐵路局維穩人員非法限制人身自由在長峰賓館，李茂林夫婦向王永紅等人發出求救信息。王永紅等人來到賓館後窮盡其他正常途徑無法見到李茂林，不得已在樓下高喊。當時是下午而非夜深人靜的晚上，一般旅客不會休息。而且即便對其他旅客造成一些影響，
這種影響也可看做正常的代價。公仔箱論壇4 o, e& n/ Y/ A  B
袁冬等人在街頭的小範圍言論表達與此類似，肯定也會多少影響公共秩序，但其言論針對是國家公權力機關人員，聲張的是屬于高價值言論的政治訴求，而且他們的政治訴求是考慮了中國的制度約束和現實約束，與中國的政治進步相適應的層級較低的訴求，即官員公示財産問題。官員公示財産在絕大多數國家都已經實行並形成了一整套成熟的操作模式。該話題即便在中國的主流媒體也早就不是禁區，中國共産黨和政府也在探討探索這一反腐方式。因此袁冬等人這種言論表達行爲完全正當。這種正當不僅體現在它天然正義，而且也體現在它沒有超出現階段政府所能容忍的限度。
他們之所以選擇在相對開闊並人流較多的公共場所，一是希望擴大影響讓更多人看到，這也是他們言論的目的，二是避免阻塞交通嚴重幹擾公共秩序。! k; o& P3 x& z  b7 P6 w
盡管袁冬等人的言論表達方式有可商榷的地方，比如在橫幅上畫一個“王八”圖案，上面寫著“不公開財産的貪官裸官是王八”。但辯護人認爲這談不上違法。公權力人員理應對批評有更大的容忍度。而且這可視爲一個公民對國家未來憂慮的下意識憤怒，透露的出是一種無奈。
當然執法警察不認同他們只是意見表達，說他們是非法集會。檢方也指控他們涉嫌“非法集會罪”。那麽袁冬等人的這種小範圍街頭言論表達是集會嗎？
袁冬等人演講打橫幅散發傳單一般以五六人左右爲一小組，這樣幾個人稱之爲集會是否過于牽強？當然《中國集會遊行示威法》（以下簡稱《集會示威法》）及《中國集會遊行示威法實施條例》均未對構成集會給出具體的人數下限。但在一般觀念中，要談集會，至少應該有幾十人的規模。
辯護人以爲袁冬等人的言論表達還沒到構成集會的程度。它只是一種帶有行爲藝術性質的意見表達。5.39.217.77:88987 ^* Z6 O0 j* e9 a, r
當然這不是辯護人要強調的重點。退一步講即便是集會，按照《中華人民共和國刑法》296條，構成非法集會罪要同時滿足三個要件，一、集會未申請、或申請未獲批准，或者未按照主管機關許可的起止時間、地點、路線；二、拒不服從解散命令；三、嚴重破壞社會秩序。$ t3 {4 w2 L' K/ h7 n% U; J
袁冬等人對自己是否是集會行爲也並不確定，其次基于中國的現實，他們深知申請不可能獲得批准。體現的是憲法被虛置的悲哀。
盡管他們沒有申請，但沒有證據表明他們拒不服從解散命令，至于西單警察在制止袁冬等人言論表達的過程中，袁冬等人沒有第一時間“快閃”，那也是深信自己在正當踐行公民言論自由的權利，本質是一種申辯行爲，而非抗拒行爲。tvb now,tvbnow,bttvb% Q3 F1 H  R3 z) y" a
同時袁冬等人的言論表達並沒有破壞社會秩序，更談不上嚴重破壞社會秩序。8 d8 L; b5 T. T0 K
因此，辯護人認爲袁冬等人言論表達行爲不構成該罪。相應的，上訴人也無須爲此擔責。' ?& K" R/ T7 P
事實上，刑法第296條源于1989年在特定時期倉促出台的《遊行集會示威法》。該法與憲法保障人權的精神背道而馳。完全是一部違憲的法律，而且從制定到現在也已經過了25年，其曆史的局限性早已經顯現出來，現在人權已經入憲，憲法都已經修改了幾次，這部不折不扣的違憲之法應予廢止。
集會實則是言論表達的一種方式，也是憲法保障的公民權利，從應然的角度，不應通過前置程序來加以限制。公民在任何時候任何場合都可以集會表達意見。從尊重和保障公民權利角度，無論集會，還是遊行、示威均應無需審批。如果人數較多，爲防止出現意外，應報備公安機關，讓其協助維持秩序維護安全。當然集會、遊行、示威的場合要適當考慮公共秩序問題，盡量不給他人出行造成嚴重影響。6 e2 Y0 Q& b+ p& g5 g5 f
人們習慣于說公民要守法，實則這句話值得推敲。公民遵守的應該是善法。而善法是符合憲政精神的法律，憲政精神的實質是保障人權限制公權力。對于惡法，公民以默示或明示的方式不服從，代表一種對正義之法的期待和呼喚，是對法律更真誠的信仰。惡法不服從對于正義法律的催生，對于政治文明的進步彌足珍貴。
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第四部分結語. l& b/ N1 |& H0 d
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綜合第一部分第二部分論述，依據《刑訴法》227條之規定，二審法院應當裁定撤銷原判，發回原審人民法院重審。
以上訴人爲代表的“新公民”諸君，爲建設一個自由.公義.愛的美好中國，他們懷抱理想，腳踏實地，匍匐前行，窮盡合法救濟途徑理性溫和的推進教育平權、財産公示等正義事業，但效果一直不盡如人意，不得已以默示的方式對《集會遊行示威法》不服從，並承擔其風險，體現了他們對這個國家的赤子情懷和拳拳之心。他們是一群真正的公民。
他們也只是一群公民。( y" s0 A2 H; K+ |  ?, b8 j8 R
他們從未想過要顛覆誰，但也從未因爲自我保護而刻意避談政治。因爲政治應當是美好，公民許志永如是說。TVBNOW 含有熱門話題，最新最快電視，軟體，遊戲，電影，動漫及日常生活及興趣交流等資訊。$ J3 q( Z( c0 z+ r; C
法院可以判他們有罪，但程序和實體的正義安在？  x, `, w6 S9 s; T) D/ s
最後我想以一句話獻給尊敬的二審法官、獻給炙手可熱的衮衮諸公：南美的一只蝴蝶煽動翅膀可能會引起一場飓風，但不能因此就不讓蝴蝶振翅飛翔。2 H: I# V& b% f. _( t: o" ?
此致
   北京市高級人民法院
   辯護人：) p# B9 F7 L) C7 O
   年月日

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